ALC 11-07-2007
En atención a lo dispuesto en la sesión celebrada por el Concejo, el pasado martes 10 de julio, con respecto al documento presentado por el Regidor Edgar Obregón Rojas esta Asesoría Legal procedió a realizar el estudio encomendado, con base en lo siguiente:
1- Con fecha 3 de julio del presente año el Regidor Edgar Obregón Rojas presentó a consideración del Concejo un documento en el que manifiesta su criterio, en el sentido de que el señor Alcalde incurrió en "...Falsedad, Incumplimiento de Acuerdos. Desobediencia y Burla Todos en Ejercicio de la Función Pública."
2- Ese documento fue motivado, según criterio del Regidor Obregón, en el proceder del señor Alcalde, al no ejecutar un acuerdo del Concejo, en el cual se le encargó a dicho funcionario que consultara ante el Misterio de Salud y ante la Procuraduría General de la República la posibilidad de que la Municipalidad adquiera un terreno perteneciente a una Asociación, la cual la había obtenido a través de una donación del Estado. La consulta del Concejo se dispuso en virtud de que la transacción se realizaría al precio fijado por los peritos de Tributación Directa y con ello la Asociación no utilizaría el terreno para los fines que le fue donado.
3- Los argumentos esbozados por el señor Obregón refieren como respaldo de sus manifestaciones las actas respectivas. citadas por él en ese documento. Se trata de una llamada de atención al Alcalde, sobre el incumplimiento de una serie de acuerdos tomados sobre un determinado aspecto que es objeto de un proyecto de trabajo de este ente Municipal, y de la inserción en un documento público de afirmaciones sin respaldo fáctico.
4- En la parte del Por Tanto de ese documento se solicita el criterio de esta Asesoría Legal. en cuanto a las implicaciones legales atinentes al presente documento.
5- Mediante el documento AMC-716-05-2007 de fecha 25 de junio del presente año la Alcaldía solicitó el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación a la posibilidad de que una Asociación, sin fines de lucro, pueda vender a una Municipalidad un inmueble de su propiedad, por un monto o valor igual al estimado por los peritos de la Tributación Directa el cual adquirió por donación. Además la Asociación vendedora no tiene fines de lucro y fue declarada como de utilidad pública por parte del Ministerio de Justicia y de la Presidencia de la República así como de bienestar social por parte del IMAS.
6- Al final al de la sesión de fecha 3 de julio, en el Capítulo Asuntos del Alcalde, el Lic. Edgar Mora Altamirano presentó un documento denominado C-213-2007, con fecha 29 de junio del presente año, de la Procuraduría General de la República, en la que contesta la consulta hecha por esa dependencia. En el sentido de que al disponerse de fondos públicos se requiere de la Consulta a la División de la Contratación Administrativa de la Contraloría General de la República, de forma que se deba acudir a la licitación pública a la luz del articulo 71 de la Ley de la Contratación Administrativa. esto luego de que el bien inmueble se determine que es único propio para la finalidad propuesta. Además se remite a la Alcaldía al dictamen C-039-2007, en cuanto a los requisitos de admisibilidad establecidos en la Ley Orgánica de esta institución.
En virtud de que el documento del señor Obregón Rojas conllevaría la interposición de una denuncia en contra del citado funcionario, es de primordial importancia tener presente el concepto de ésta, dentro del marco legal vigente. para definir lo alcances legales de la situación que nos ocupa. Para ello, es oportuno definir ese criterio, según lo conceptúa el ilustre autor Rafael De Pina Vara, en su Diccionario de Derecho como:
"Acto mediante el cual se pone en conocimiento de la autoridad la comisión de algún delito o infracción legal" (página 214, Décimo quinta edición, Editorial Porrúa. Buenos Aires, Argentina)
Vemos como dentro de el concepto trascrito se incluye el término de infracción legal, como una posibilidad de hacer ver a una autoridad que se esta incumpliendo una norma, lo cual no necesariamente debe ser tipificado como un delito penal, para ser denunciado. De esta forma se debe de tener claro que aún en casos administrativos se puede denunciar el incumplimiento de una norma, o bien de un acuerdo como en el caso que nos ocupa. El incumplimiento se puede definir como la no realización de un acto encomendado dentro de una determinado plazo, el cual puede estar dado por la ley o bien acordado por alguna autoridad para que se lleve a cabo la conducta acordada. Una vez cumplido el plazo se tiene por no realizada la conducta que se espera del funcionario que fue encargado de realizarla, y por lo tanto surge el incumplimiento o bien se puede tener por realizado de forma extemporánea, lo cual si no tiene un plazo determinado por ley, puede tenerse como válido sino se afectan intereses de los administrados o de la propia administración pública en este caso la Municipalidad. Partiendo de ello el hecho de que legalmente no se utilizaran los términos legales usuales no significa que las conductas descritas por el Regidor Obregón no sean sujetas de análisis y estudio por encargo del Concejo.
Se ha hablado de una falsedad ideológica, esta figura se encuentra tipificada en nuestro Código Penal vigente en los artículos 359 en cuanto a la sanción y 360 en cuanto al tipo penal en sí, se transcriben los dos artículos para tener más claro el asunto que estamos discutiendo de la siguiente forma:
"Artículo 359.- Falsificación de documentos públicos y auténticos.
Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que hiciere en todo o en parte un documento falso, público o auténtico, o alterare uno verdadero, de modo que pueda resultar perjuicio.
Si el hecho fuere cometido por un funcionario público en el ejercicio de sus funciones, la pena será de dos a ocho años. "
"Artículo 360.- Falsedad ideológica.
Las penas previstas en el artículo anterior son aplicables al que insertare o hiciere insertar en un documento público o auténtico declaraciones falsas, concernientes a un hecho que el documento deba probar, de modo que pueda resultar perjuicio. "
Vemos como el presente tipo penal prevé la conducta de alterar un documento público en primer lugar, por lo que no se trata de cualquier documento, sino de uno que además, contenga un hecho que se debe probar por sí mismo y que asimismo, cause un perjuicio, a un administrado o bien a la propia Administración. Bajo esta óptica vemos que, para que sea un documento público, debe reunir una serie de características, tal como lo describe el autor citado previamente, Rafael de Pina Vara. quien nos dice específicamente, al respecto:
"Documento Público. Documento escrito otorgado por autoridad o funcionario otorgado por autoridad o funcionario público por persona investida del ejercicio de la fe pública dentro del ámbito de su competencia y en legal _forma (página 243, Décimo quinta edición , Editorial Porrúa, Buenos Aires, Argentina). "
Partiendo de este concepto se requiere, además, de una persona física que tenga o esté investida de una fe pública, dada por ley en razón prácticamente del cargo que desempeñan- Con base en esa potestad otorgada imprimen esta fe pública o presunción de legalidad en los actos que emitan . Este concepto doctrinal ha sido desarrollado en nuestra legislación como concepto en el Código Procesal Civil en el artículo 369 que literalmente nos dice:
Artículo 369.- Documentos e instrumentos públicos.
Son documentos públicos todos aquéllos que hayan sido redactados o extendidos por funcionarios públicos, según las formas requeridas y dentro del limite de sus atribuciones. "
Este texto nos repite que se requiere que los documentos públicos sean redactados por el funcionario (persona física investido de la fe pública) según las formas establecidas por la ley. De esta manera, para que exista falsedad ideológica se requiere de que quien redactara sea quien introduce en el documento alguna declaración falsa o dato falso causando un perjuicio, o bien que, por orden de otra persona se inserte una falsedad, pero así sea aceptado por el funcionario investido de la fe pública. Es decir en este tipo penal se requiere que quien redacta el acto lo altere de tal forma que deje de tener la naturaleza probatoria de un acto determinado.
Ahora bien dentro del derecho penal la conducta debe ajustarse al tipo penal, previsto por el legislador, de forma que exista la posibilidad real de que al sujeto a quien se el imputa una conducta sea responsable y atribuible esa falta legal prevista por el legislador y sancionada en ese mismo cuerpo legal. En el caso que nos ocupa es claro que existió un retraso en el cumplimiento de un acuerdo entregado en manos de la Alcaldía desde del mes de marzo, cuyo cumplimiento se verificó hasta el 25 de junio del mismo año.
En relación a lo denominado en el documento como Desobediencia a la Autoridad, esta Asesoría considera que sobre este punto es oportuno tener presente el dictamen que emitió la Procuraduría General de la República, Dictamen : 041 de fecha 14 de febrero del presente año, en el que la consultante fue Marcela Céspedes Rojas, quien es la Jefa de Fracción Municipal Partido Acción Ciudadana, de la Municipalidad de San Carlos , en relación con una situación similar y que, expresamente sobre este punto estableció:
.... no puede hablarse de una relación de subordinación jerárquica del Alcalde respecto de los miembros del Concejo Municipal, aunque resulta innegable la existencia de una subordinación administrativa -no jurídico laboral ni estatutaria- de aquél en relación con el Concejo; esto con arreglo a lo dispuesto en el ordinal 17, incisos a) y d), del Código Municipal. /(Dictamen C-042-2005 del 28 de enero del 2005)
Este dictamen establece precisamente la relación de coordinación y cooperación que debe de privar en el gobierno municipal, en el que ambas partes deben de tratar de tener relaciones armónicas en lo que conlleva a la tareas que deben desempeñar en conjunto.
En el dictamen de comentario se analiza también la posibilidad de entrar a conocer el incumplimiento de deberes. En el caso de la consulta se refiere específicamente a la inasistencia del Alcalde a las sesiones del Concejo y a la no información al mismo de los proyectos que lleva a cabo la Alcaldía. Es una situación diversa pero se enmarca dentro del incumplimiento de deberes. En este sentido la norma que nos ocupa establece:
Incumplimiento de deberes ARTÍCULO 332: Será reprimido con pena de inhabilitación de uno a cuatro años, el funcionario publico que ilegalmente omita rehúse hacer o retarde algún acto propio de su función. Igual pena se impondrá al funcionario publico que ilícitamente no se abstenga, se inhiba o se excuse de realizar un tramite, asunto o procedimiento, cuanto esta obligado a hacerlo. "(Así reformado por Ley No. 8056 del 21 de diciembre del 2000) (Así modificada la numeración de este artículo por el numeral 185, inciso a), de la ley No. 7732 de 17 de diciembre de 1997. que lo traspasó del 330 al 332) El destacado no es del original.
En este caso el tipo penal tutela el cumplimiento de la función pública, y lo sanciona expresamente con la inhabilitación, de uno a cuatro años, se requiere además de que la conducta no se realice que esta negativa o que retardo sea ilegal. El dictamen de comentario establece al respecto:
Igualmente, valga desde ahora señalar que ante la negativa del alcalde municipal de obedecer los acuerdos del Concejo Municipal se generaría un incumplimiento de deberes que, en todo caso, puede ser perseguido por las vías legales correspondientes (Ver entre otros, el dictamen N° C261-2005 del 19 de julio del 2005)
Teniendo presente que en este caso que se analiza no se ha logrado probar la ilegalidad requerida en el tipo penal, y dado que para poder llevar una actuación a la sede penal debe tenerse la mediana claridad de que la conducta cumple con los lineamientos de la norma penal no sería prudente irse por esta vía.
En cuanto a la figura de "Burla", que se incluye en el documento, esta Asesoría manifiesta Tic no existe en el ordenamiento jurídico ningún tipo penal que encuadre esa conducta, por lo que no procedería una denuncia en ese sentido.
No obstante o anterior debe traerse a colación que dentro de las funciones y obligaciones del Alcalde se encuentran en virtud del 17 del Código Municipal y para el caso que nos ocupa las siguientes:
"Artículo 17.- Corresponden al alcalde municipal las siguientes atribuciones y obligaciones:
a) Ejercer las . funciones inherentes a la condición de administrador general y jefe de las dependencias municipales, vigilando la organización, el _funcionamiento, la coordinación y el fiel cumplimiento de los acuerdos municipales, las leyes y los reglamentos en general; (...)
l) Vigilar el desarrollo correcto de la política adoptada por la municipalidad el logro de los fines propuestos en su programa de gobierno y la correcta ejecución de
los presupuestos municipales; (...)
ñ) Cumplir las demás atribuciones y obligaciones que le correspondan, conforme a este código, los reglamentos municipales y demás disposiciones legales pertinentes. "
Estas funciones deben de tenerse presentes en el ejercicio de su cargo y se complementan con la posibilidad de delegación de actuaciones establecida expresamente en los artículos 89 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública. Finalmente se cita el artículo 169 de la Constitución Política que es el que le da el sustento al gobierno Municipal al establecer expresamente:
"Artículo 169.- La administración de los intereses y servicios locales en cada cantón, estará a cargo del Gobierno Municipal, formado de un cuerpo deliberante, integrado por regidores municipales de elección popular, y de un funcionario ejecutivo que designará la ley."
Es importante recordar que para los efectos de una posible sanción a las actuaciones del señor Alcalde, debe de analizarse el régimen sancionatorio aplicable. En este sentido, en lo que atañe al régimen sancionatorio, conviene en primer término recordar que, por tratarse de un funcionario de elección popular, el competente para sancionar al Alcalde mediante la cancelación de sus credenciales es el Tribunal Supremo de Elecciones, y esto con el fundamento en las causales que al respecto se establecen expresamente en la ley.
Sobre el particular, se debe analizar la norma que rige la materia de forma específica en cuanto a la pérdida de la credencial que podría ser impuesta por el Tribunal Supremo de Elecciones. Al respecto, dispone el Código Municipal:
"Artículo 18. Serán causas automáticas de pérdida de la credencial de alcalde municipal:
a) Perder un requisito o el adolecer de un impedimento, según los artículos 15 y 16 de este código.
b) Ausentarse injustificadamente de sus labores por más de ocho días.
c) Ser declarado, por sentencia judicial firme, inhabilitado para ejercer cargos públicos.
d) Incurrir en alguna de las causales previstas en el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República. (Así reformado el inciso anterior por el artículo 66 de la Ley N° 8422 del 6 de octubre del 2004)
e) Cometer cualquier acción sancionada por la ley con la pérdida del cargo para funcionarios de elección popular.
f) Renunciar voluntariamente a su puesto."
En igual sentido el artículo 25 del mismo cuerpo normativo dispone que:
" Artículo 25. Corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones: (...)
b) Cancelar o declarar la nulidad de las credenciales conferidas al alcalde municipal y de los regidores por los motivos contemplados en este código o en otras leyes; además, reponer a los alcaldes, según el artículo 14 de este código: asimismo, convocar a elecciones conforme el artículo 19 de este código.”
Por otra parte, las causales del artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República -que resultan aplicables por remisión del inciso d) del mismo artículo 18- se encuentran referidas puntualmente a la comisión de faltas graves a raíz de una violación a las normas del ordenamiento de fiscalización contemplado en esa ley o en cualesquiera otras que protejan fondos públicos, la propiedad o la buena fe en los negocios. En tanto la situación bajo análisis no guarda relación con la materia de Hacienda Pública, estimamos que tampoco cabría aplicar dicha causal.
De lo expuesto hasta aquí cabe concluir que la conducta en cuestión no cabría someterla a conocimiento del Tribunal Supremo de Elecciones para efectos de una posible cancelación de la credencial (que es la única sanción que puede imponer el Tribunal),
Con base en las consideraciones anteriores, muy respetuosamente esta Asesoría se permite realizar las siguientes recomendaciones en torno a este caso:
1) Que se remita la consulta a la Procuraduría de la Ética Publica, con el propósito de que se pronuncie si el Concejo Municipal . en el uso de sus potestades, como órgano delegante, puede ordenar un proceso administrativo, para poder verificar el cumplimiento de la acción delegada, aunque no exista una relación jerárquica directa. Asimismo, que en dicha consulta se incluya tanto el retardo de la ejecución de las acciones delegadas, como el incumplimiento de éstas.
2) Que se establezca una sistema de "Control de Ejecución de Acuerdos", el cual dispondrá de un punto específico en el Orden del Día, para que en cada sesión se analice ese punto y se reciba oportuna información sobre las razones por las cuales permanecen sin su debido cumplimiento o si se ameritan acciones o acuerdos posteriores que posibiliten su ejecución de forma centralizada. (ver discusión)
ANAYANCY VALLEJOS QUIROS
(ver discusión del informe)
No hay comentarios:
Publicar un comentario